

近年来,银行业金融机构(以下简称为银行)被判处违法发放贷款单位犯罪的案例并不鲜见,主要涉及城市商业银行、农村商业银行或信用社等中小金融机构。但经深入研究中国裁判文书网上公示的若干裁判文书,笔者认为,司法实务中应对违法发放贷款单位犯罪做限缩性的适用,否则容易带来不良的法律效果、社会效果,并有违立法初衷。 《刑事审判参考》(2005年3月总第39集)第305号指导案例较为全面地阐释了单位行为和个人行为的区分。其在裁判理由中强调,单位行为与个人行为的区分,在实践中可以结合以下四个方面来加以具体判断: (1)单位是否真实、依法成立。 (2)是否属于单位整体意志支配下的行为。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为,一般不能认定为单位意志行为。 (3)是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中,只有在为本单位谋利益的情况下,才能认定为单位行为。 (4)是否以单位名义。一般情况下,单位犯罪要求以单位名义实施。 上述第三条标准是对《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有关单位犯罪规定的进一步细化,相比于“违法所得归单位所有”,“是否为单位谋取利益”突破了“牟利型犯罪”的界限,即,不存在实际违法所得,以单位名义实施的犯罪仍然可能构成单位犯罪。简单而言,就是“利益”比起“违法所得”之内容更加抽象,在实践中适用的范围也更广。 2019年2月20日,最高人民法院、最高人民检察院等五部门印发的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定,“为了单位利益,实施环境污染行为,并具有下列情形之一的,应当认定为单位犯罪: (1)经单位决策机构按照决策程序决定的; (2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的; (3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的; (4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。” 该纪要进一步扩大了单位犯罪认定的范畴,但是否能适用于环境污染以外的刑事案件办理,却仍值得商榷。 经研究近几年有关违法发放贷款罪案件的裁判文书,对单位行为的认定标准不一。以下择几份简述分析。 部分案件,认为银行党委会及贷审会的集体决策可以认定为“单位意志”,且无需考虑党委会或贷审会成员是否明知案涉贷款有违反国家规定的情形,如: (1)(2020)辽05刑终107号刑事判决书认为,某农商银行在经营过程中,由党委会研究决定发放数额巨大的贷款,是上诉单位的惯例和实际决策状况,涉案贷款亦由党委会决策和确定,构成单位犯罪。 (2)(2020)吉03刑终46号刑事判决书认定,某农信联社经党委会集体研究形成决议,体现单位的意志,决定以个贷形式,让没有担保能力并采用虚假担保的某公司担保贷款的方式化解某集团贷款集中度问题,主观上有违法发放贷款的故意。客观上实施了由直接责任人员具体落实,由多个部门多个人连续的协商、组织、审批、发放等各个环节行为,顶名的贷款已履行发放贷款手续并实际发放到顶名贷款人名下,并被挪用,犯罪行为已经完成,贷款数额特别巨大,给某联社造成贷款逾期不能收回的特别重大损失的结果,已构成违法发放贷款罪,且系单位犯罪。 (3)(2016)川0722刑初281号刑事判决书认定,被告人胥某作为金融机构工作人员,任某农信联社某某分社的主任兼联社个人客户部总经理期间,按单位相关文件规定职责、程序,在发放王某某以他人名义贷款的过程中,胥某依其职责安排贷前调查小组对借款人进行贷前调查、组织个人客户部贷审小组对是否贷款表决、按程序将部分贷款上报某农信联社审批后发放贷款,其组织、履行职责发放贷款是为了单位利益,目的动机是为了避免银监会关注及归还王某某以前以他人名义在单位的借款,期间对贷款用途审查不严,违反《商业银行法》相关规定发放贷款,数额巨大,其所在单位构成犯罪。 但也有部分案件,认为党委会或贷审会不是银行章程规定的决策机构(股东会或理事会),其作出的决定并非一定体现单位意志,尤其在部分高管有个人非法利益的情形下,更不能认定为单位牟取利益,如: (1)(2020)浙02刑终294号刑事判决书认为,贷审会、党委会均不是信用社的信贷决策机构,章程规定,信用社的信贷决策机构是理事会;吴某等人通过向信用社客户经理、各流程审批人、党委会成员打招呼等方式实现违法发放贷款的目的,其他人员参与违法发放贷款与各共同犯罪人之间并未形成整体的单位意志,而是各共同犯罪人假借贷审会、党委会议的名义追求和实现自己的个人利益。 (2)(2015)湛吴法刑初字第145号刑事判决书认定,虽然吴×信用联社下达过相关的业务经营目标考核计划及召开相关会议下达指标,但被告人陈某、吴某违法发放贷款的行为并不是吴×信用联社根据法律或章程规定经过单位决策机构的研究作出决定的行为,不代表单位的意志,系个人行为,属于个人犯罪。 首先,随着社会经济的发展,除了少部分农信联社以外,其他银行类金融机构都已改制为股份制商业银行,且体量较大的商业银行大多上市成为社会公众公司,均实施了所有权与经营权分离原则,即董事会成员以外的银行高管不由股东任命,而是由董事会聘请,且董事会并不干预银行的具体经营。 其次,中小银行章程,大多规定了重大贷款需报经董事会(或农信联社的理事会)的审议批准。但实务中银行高管等为了顺利发放贷款,多要求或配合贷款申请人分拆以多家主体申请贷款,以银行行长办公会议或贷审会来决策发放,从而实现规避上述报经董事会审批的规定。此类情况下,是否体现银行的单位意志,也有较大的争议。 再次,实务中可能会出现高管损害银行利益的行为。《公司法》第一百八十八条、第一百九十条规定,董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失或损害公司股东利益的,应承担民事赔偿责任;《刑法》第一百六十九条之一规定,上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利致使上市公司利益遭受重大损失的涉嫌背信损害上市公司利益罪。即,实务中,可能存在单位集体决策之外观表象,但其行为在不被追究行政责任、刑事责任的情形下也会带来损害公司(银行)利益的后果,违背了绝大部分股东或控股股东、实际控制人的利益。此类情形下仍追究银行违法发放贷款的单位责任,无疑是对银行的二次伤害。 从次,分析违法发放贷款罪之犯罪构成,其实质是加大了银行贷款的风险,可能给银行带来不能收回贷款的经济损失,在这种情况下,银行往往是违法发放贷款的被害人,追究银行单位违法发放贷款罪的刑事责任,容易限于“自害而构罪”的逻辑悖论。 最后,在银行高管与贷款申请人串通的情形下,面对贷款申请人关于银行绝大部分高管都知情故不涉嫌骗取贷款罪的辩解,实务中也有将贷款申请人列为违法发放贷款罪共犯而追究刑事责任的案例。这种情形下将银行视为违法发放贷款罪的单位犯罪被告,即在逻辑上可得出贷款申请人与银行构成违法发放贷款罪共犯的结论,在刑事裁判时,因银行存在经济损失,贷款申请人还需要向共犯被告人退赔经济损失,这也不符合刑法逻辑。 除此之外,违法发放贷款,还大多存在贷款申请人向银行高管输送利益的情形,但受限于侦查人员的专业能力、责任心或其他案外因素,实务中可能调取不到这方面的证据,在这种情况下若仍将银行视为单位犯罪,这就使得银行责任人员在获取了非法利益未被追究受贿罪或非国家工作人员受贿罪的情况下,又因银行被追究单位犯罪而得到了比个人犯罪量刑更轻的利益。 基于上述分析,我们认为,在司法实务中,应严格限缩违法发放贷款单位犯罪的适用。在具体个案中,单位整体意志的判断,不能只考虑单位领导的自然人意思,还必须参考单位自身的特征,如股权结构、高管任免程序、决策习惯等,尤其在授权职业经理人经营的情形下,虽有单位集体决策之外观表象,但在不考虑行为是否可能被追究刑事责任的情形下,该集体决策仍然违背、损害了银行绝大部分股东或控股股东、实际控制人的利益,就不宜再追究银行违法发放贷款单位犯罪的刑事责任。 对违法利益的认定,也不应仅限于银行工作人员是否实际收取了贷款申请人输送的财物利益,化解贷款集中度、完成贷款指标、处置不良资产、完成金融机构改制等为完成业绩而获取奖金、保住现有职务等也可视为追求个人利益,以此而规避或限缩违法发放贷款罪单位犯罪的适用。 笔者还进一步认为,违法发放贷款单位犯罪之立法规定,有着较为浓重的计划经济色彩,随着商事行为的日益复杂性、公司法律制度的立法发展,也随着刑法背信罪的立法完善,在条件成熟的时候,违法发放贷款之单位犯罪条款应予以删除。 联系我们