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伟伦读书:《罪刑法定与刑法解释》(张明楷)

浏览:832024-09-10

《罪刑法定与刑法解释》这本书是清华大学法学院张明楷教授所著,北京大学出版社出版。初看书名,很多人会有些疑惑,为什么把罪刑法定和刑法解释这两个看似没有交集的概念放在一起,这两者之间到底有着怎样的联系?这本书的作者到底想要表达什么样的观点?

在本书的前言中,作者对上述问题作了一些注解。实行罪刑法定主义是迈向法治国家的第一步,而且是最为重要、至为关键的一步。一个没有实行罪刑法定主义的国家,不可能是法治国家。但罪刑法定原则的法定化,不意味着罪刑法定原则的现实化。比如,罪刑法定原则禁止类推解释,但不禁止扩大解释。然而,类推解释与扩大解释的界线,既是相对的,也是模糊的。所以,刑法解释如何贯彻罪刑法定原则,可谓刑法学的永恒话题

本书分三个章节,第一章讲述罪刑法定与现代法治的关系;第二章讲述罪刑法定与刑法解释的问题;第三章讲述罪刑法定与分则概念的问题。



第一章讲述罪刑法定与现代法治的关系


在第一章罪刑法定与现代法治中,作者介绍了二者的关系。罪刑法定原则的法律渊源可追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境,不得采取任何方法使之破产,不得施加暴力,不得使其入狱。”现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》,《人权宣言》第8条规定:“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。”作者认为,我们从历史中领悟到,反对专制的第一步是使人民免受不可预测的刑罚处罚,因此,针对专制的法治的第一步,是实行罪刑法定原则。也因为如此,戴雪所提出的法治原则的第一步,是实行罪刑法定原则。

现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则,起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面:第一是成文法主义或法律主义;第二是禁止事后法(禁止溯及既往);第三是禁止类推解释;第四禁止不定刑与绝对不定期刑。这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面。

作者指出,以往我们总是相信,只要立法机关制定了完备的成文法律,司法机关严格适用法律,就可以限制司法权力、保障国民自由。但事实并非如此,因为作为文件的法律与在现实生活中得以实现的法律还不完全等同。“杰思罗·布朗在一篇题名《法律与进化》的论文中告诉我们,一个制定法只有在法院解释(construe)后才能真正成为法律。制定法只是’表面的’法律,而真正的法律,他说,除了在法院的判决中,不可能在任何其他地方发现。”“格雷认为,法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性,因为法规是法院解释的,而且这种解释决定着法规的真实含义,其重要意义远比其文本意义要大。”

罪刑法定的实质侧面包括两个方面的内容:一个是刑法法规的明确性原则;二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑法法规的内容不能含混,而必须具体明确;后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象,而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以,刑罚法规的内容的矫正实际上包含两个方面的要求:其一是禁止处罚不当罚行为;其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。作者认为,国家的威信来源于处理各种事项的妥当性;而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性,也取决于手段的正当性。如果对各种事项不分轻重运用刑法,就会损伤国家的威信。所以,控制刑法的刑罚范围,不只是刑法理论问题,而且是刑事政策的问题。

那么,如何确定刑罚处罚的标准呢?应当认为,具备下列条件的才能作为犯罪论处:第一,这种行为不管从哪个角度而言,对法益的侵犯都非常严重,而且绝大多数人不能容忍,并主张以刑法进行规制;第二,适用其他方法不足以抑制这种行为,不足以保护法益;第三,运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使国民的自由受到不合理的限制;第四,对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理;第五,运用刑法处罚这种行为能够获得预防和抑制该行为的效果。从较为具体的层面而言,以下几点特别值得注意:第一,对于国民行使宪法权利的行为,不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实性时,才宜以犯罪论处,否则必然违反宪法精神 。第二,对于没有具体的被害人的不法行为以及自己是被害人的行为,不能轻易确定为犯罪。第三,对于历史地形成的社会秩序范围内的行为,即使由于历史的变迁使得该行为具有侵害法益的性质,也不宜轻易规定为犯罪。第四,对于极少发生的行为,即使危害程度较为严重,也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范,故不得以极少发生之事为据制定法律。

禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求,意在禁止对刑法作出任何的类推解释。但是,如果同时从形式法治与实质法治出发,对类推解释应该作两个方面的补充与发展。其一,对刑法不只是禁止类推解释,而应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。其二,类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只禁止不利于被告人的类推解释的过程。



第二章讲述罪刑法定与刑法解释的问题


第二章罪刑法定与刑法解释,作者认为,刑法学的本体是刑法解释学,解释主体、解释目标、解释方法等问题都与罪刑法定原则密切相关。例如,立法者解释刑法是否符合罪刑法定原则?客观解释是否违反罪刑法定原则?罪刑法定原则所禁止的是何种类推解释?如何区分扩大解释与类推解释?其他解释方法得出的结论是否当然符合罪刑法定原则?如此等等,都是需要研究与解决的问题,此外,就刑法明文规定的正当化事由而言,应否禁止目的性限缩,也需要展开讨论。

关于立法者解释刑法是否符合罪刑法定原则的问题,作者认为立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律,便得制定法律之外的人不能根据文字的客观含义理解法律。这种做法必然导致人们不信赖事先制定的法律,损害法律的权威。以广告为例。人们在日常生活中经常看到各类广告,可是当人们看到广告最后一句“本广告内容的最终解释权属于经营者”或者“本次活动的最终解释权属于举办者”时,便开始怀疑广告内容的真实性,甚至断定广告内容是虚假的。法律何尝不是如此。如果立法机关解释法律,人们便不能预测立法者将会对法律作出何种解释,因而不会确信法律。这便有损法律的权威,也限制了国民的自由,因而与法治相违背。

 关于类推解释的问题,作者认为,刑事司法中变相的类推解释最主要表现是整体思维。亦即,只从整体上判断某种行为是否值得科处刑罚,而不具体判断该行为是否完全符合拟适用的法条所规定的构成要件;“客观不够主观补”(不符合客观要件时,以主观恶性严重为由予以定罪处罚)“主观不够客观补”(不符合主观要件时,以客观危害严重为由予以定罪处罚)、“形式不够实质补”(不符合构成要件时,以社会危害性严重为由予以定罪处罚)等现象时有发生;当行为并不具备法条所规定的某一构成要件要素时,司法机关可能有意忽略该构成要件要素。变相类推解释的另一个主要表现是,以行政法、经济法等法律的规定为根据减少刑法规定的构成要件要素,降低犯罪的成立标准。作者并认为,对于构成要件的解释存在分歧的场合,主张无罪的一方不宜轻易指责对方违反罪刑法定原则。换言之,在遇到争议问题时,争论各方应就争议的焦点本身展开讨论,而不宜抽象地从是否违反罪刑法定原则的角度进行讨论。

关于扩大解释与类推解释的区别,作者认为主要有以下方面:(1)从形式上说,扩大解释所得出的结论,没有超出刑法用语可能具有的含义,即在刑法文义的“射程”之内进行解释;而类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,即在刑法文义的“射程”之外进行解释。(2)从概念的相互关系说,扩大解释时没有提升概念的阶位;类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。(3)从着重点上说,扩大解释着眼于刑法规范本身,仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较。(4)从论理方法上说,扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念,使应受处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,而将其作为处罚对象。(5)从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;而类推解释超出了公民可预测的范围。

至于其他解释,作者认为,一般不存在违反罪刑法定原则的问题。但是,结论也不必然是合理的,也有可能违反罪刑法定原则。例如,用历史解释的方法将遗弃罪界定为亲属之间的遗弃行为就是不合理的。遗弃罪的保护法益是被害人的生命安全,并非家庭成员间的伦常关系,随着社会的发展,抚养呈现出社会化的趋势,各种养老院和福利院成为专门的社会抚养机构,非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为客观存在,在些情况下,应当作出同时代的解释,使刑法实现保护法益的目的。因此,对于非亲属之间的遗弃行为,也应该认定为遗弃罪。


第三章讲述罪刑法定与分则概念的问题


第三章罪刑法定与分则概念,作者认为,贯彻罪刑法定解释的关键之一,是禁止类推解释。而所谓禁止类推解释的关键,是禁止对刑法分则关于犯罪构成要件的规定进行类推解释。作者为此选取了九个概念,汽车、印鉴、猥亵、同居、财物、毁坏、伪造、卖淫、淫秽物品等并一一以案说法。

如破坏拖拉机的刹车装置制造行车事故隐患案,能否将大型拖拉机解释为汽车,适用《刑法》第116条成立破坏交通工具罪?作者认为将大型拖拉机解释为汽车,的确会让人产生违反罪刑法定原则的感觉。但作者认为,可以进行这种解释。理由是一些大型拖拉机与卡车越来越难以区分,根据国家标准对汽车的定义,明显可以包括大型拖拉机。且大型拖拉机的行驶,同样关系公共安全,将其解释为汽车,不会损害国民的预测可能性,更没有将不值得处罚的行为以犯罪论处。

如行为人签发与其预留签名不符的支票骗取财物的行为,是否属于《刑法》第194条票据诈骗罪规定的“签发……与其预留的印鉴不符的支票,骗取财物”?质言之,签名是否属于印鉴?作者倾向于对印鉴作扩大解释,使之包括签名式样。作者认为,所谓预留印鉴,实际上就是出票人事先在银行留下的某种痕迹,由银行审察某种支票是否由出票人所签发。所以,预留签名式样与预留印章底样所起的作用完全相同,一般国民也不会认为二者存在实质差异。与此相联系的是,预留密码也应认定为预留印鉴。作者认为,对刑法用语的解释,不仅要考察其原本的意义,而且要了解其扩展的含义;不仅要考察其字面含义,还需要以社会生活事实为根据。刑法用语的字面含义与刑法规范指称的行为类型并不完全等同。刑法描述的犯罪行为类型是开放的,而不是封闭的。所以,社会生活事实的变化,必然促使刑法人对刑法用语进行新的解释,以实现刑法的正义性。

如妇女强奸男童案,如何理解《刑法》第237条的猥亵?倘若认为猥亵只是狭义性交以外的行为,那么,案例中宋某与13岁少年发生性交的行为就不构成犯罪;倘若认为猥亵也可能包括狭义性交行为,则宋某的行为构成猥亵儿童罪。作者认为,我国的刑法理论习惯于使犯罪之间形成对立关系,避免犯罪之间的包容关系,从而区分此罪与彼罪。由于强奸罪是强制性交的行为,所以认为强制猥亵妇女罪只能是性交以外的行为,进而认定猥亵儿童也都只能是性交以外的行为。但是,这样的结论难以让人接受。倘若宋某和吴某实施性交以外的猥亵行为,宋某无疑构成猥亵儿童罪,而宋某与吴某发生性交,反而不成立犯罪。这是正义的刑法不能容忍的结论。作者认为,从理论上看,将与幼男发生性交的行为解释为猥亵行为,符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释,而按照汉语词义理解为淫乱、下流的语言或动作,那么,不正当的性交应当是最淫乱、最下流的行为。从规范意义上讲,猥亵行为本来是包括强奸行为的,只是刑法对强奸罪有特别规定,所以不将强奸行为认定为猥亵罪;关于猥亵罪的规定与关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定,实际上是普通法条与特别法条的关系;特别法条没有规定的行为,就可能属于普通法条规定的行为。所以,认定上述宋某的行为构成猥亵儿童罪,是体系解释、当然解释的合理结论,完全符合罪刑法定原则。

破坏军人婚姻案中,如何理解《刑法》第259条中的同居?质言之,同居与通奸的界线何在?由于男女双方自愿发生一次性交,也可能被人们称为“同居”,故对本条中的同居的解释,依赖于论理解释,依赖于处罚范围的合理确定。合理的结论是,同居是介于通奸与事实婚姻之间的一种行为状态。既需要有通奸的行为,也必须有其他共同生活的事实。关键是如何理解“共同生活”。可以肯定的是,“共同生活”不是指单纯的共同性生活。必须具备以下条件:第一,有长期、多次发生性关系的事实。第二,有共同居住的事实。第三,在经济上或者生活起居上有共同关照的事实。

再如,根据我国《刑法》第264条的文字表述,盗窃、诈骗罪的对象为“财物”,将财产利益纳入财物中,是否属于类推解释?所谓财产性利益,大体是指狭义(普通)财物以外的财产上的利益,包括积极财产的增加与消费财产的减少。例如,使他人负担某种债务(使自己或第三人取得某种债权),使他人免除自己的债务(不限于民法意义上的债务),使债务得以延期履行,如此等等。作者的观点是,作为盗窃、诈骗罪对象的财物包括财产性利益。理由:首先,刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪,反过来说,刑法分则第五章的目的在于保护财产。刑法分则第五章的标题,指明了其保护的法益为财产。“财产一词在各国立法和法学著作中,往往具有多重含义。现代社会对财产的衡量,已由对实物的占有让位于主体实际享有的利益的多寡,财产权表现为庞大的权利系统,并可抽象为具有财产性质的利益。既然如此,从逻辑上说,作为刑法分则第五章的保护法益,当然不能排除财产性利益。其次,财产性利益是法所保护的一项重要利益,将其作为盗窃、诈骗罪对象,具有现实的妥当性。再次,从刑法与民法的关系来考察,刑法也应当保护财产性利益。当民法不足以保护所有权、债权及其他财产性利益时,就需要刑法保护。最后,刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗的对象。问题在于,将财产性利益解释为财物是否属于类推解释?是否违反罪刑法定原则?作者认为,不违反罪刑法定原则。其一,盗窃、诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性,所以,有必要对“财物”作广义或扩大解释。其二,由于盗窃、诈骗财产性利益的行为本身具有明显的法益侵犯性,将其作为盗窃、诈骗罪处罚,容易被一般人接受,因而不会侵犯国民的预测可能性。其三,此解释与刑法的相关规定(《刑法》第2条、第13条)是协调的,不产生任何矛盾。

再如,在擅自进入他人股票账户进行高进低出操作,造成他人直接经济损失的案件,其行为是否属于毁坏财产行为,是否构成故意毁坏财物罪?关于毁坏财产罪中的毁坏,在国外刑法理论中存在不同主张。包括效用侵害说和有形侵害说。作者赞同效用侵害说,认为,对《刑法》第275条规定的“毁坏”的理解,不能单纯以人们的日常用语含义为根据,而应注重刑法规定故意毁坏财物罪所要保护的法益。虽然对毁坏的解释超出了日常用语含义,但只要没有超出该用语可能具有的含义,又能实现刑法的目的,就应当采取这种解释。

再如,车票变造后出售获利的行为,是否构成《刑法》第227条伪造、倒卖伪造的有价票证罪?有观点认为,刑法分则一般将伪造与变造并列,而《刑法》第227条仅规定了伪造,伪造与变造的含义也不相同,“最高人民法院2000年12月5日《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定变造行为亦应依照刑法第227条的规定定罪处罚,将这两者不加以区分,显然是类推解释”作者认为,最高人民法院的解释并非类推解释。理由是:我国刑法分则中,伪造的概念可能出现以下几种情况:第一,包括有形伪造与无形伪造。第二,包括无形伪造与无形变造。第三,包括有形伪造与有形变造、无形伪造与无形变造。当刑法分则就同一性质的行为并没有明确区分伪造与变造时,将伪造解释为包含变造在内,并不属于类推解释,因而并不违反罪刑法定原则。

再如,在组织男性从事同性卖淫活动案中,如何解释《刑法》第385条规定的“组织他人卖淫”中的“卖淫”行为?同性之间能否存在卖淫行为?认为该行为不构成组织卖淫罪的观点认为,无论是大众理解,还是权威解释,卖淫一般都是指妇女出卖肉体,没有把同性向同性提供性服务的行为理解或认可为组织卖淫罪中的“卖淫”行为。作者认为,认定该行为构成组织卖淫罪并非类推解释。第一,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”第二,人们习惯于认为,卖淫是指通过发生性交以获取经济利益,又认为,同性之间不可能发生性交,所以认为同性之间不可能存在卖淫。但是,这种限定本身就不合适,且性交概念的内涵也会发生变化。如西班牙、澳大利亚等国刑法都将插入阴道、肛门以及口腔的行为视为性插入。第三,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。刑法分则所描述的犯罪类型虽然有一个固定的核心,但没有固定的界线。第四,解释者不能固守将卖淫限定为异性之间的先前理解,而应适应不断变化的社会生活事实,要善于从社会生活事实中发现法。第五,不可否认,从现实生活中,一般是向异性卖淫,而且主要是女性向男性卖淫。但是,这只是事实,而不是规范。从生活事实中发现法律的真实含义,绝不意味着将某些事实强加于规范,以某种事实限制法律规范。第七,认定同性卖淫的成立,并不产生与刑法相关法条不协调的问题;即使存在处罚空隙,也不是承认同性卖淫造成的。

再如,将打开电脑才能看见,而关闭电脑则不能看见的淫秽视频认定为淫秽物品,是否属于类推解释,是需要讨论的问题。问题在于,能否将“作为信息的图像数据”本身认定为淫秽“物”?对此,刑法理论上存在不同观点。作者认为,虽然司法解释已经规定淫秽视频、音频系淫秽物品,但其实,能否将视频、音频解释为淫秽物品,是值得研究的。作者认为,虽然《刑法》第367条第1款列举的“书刊、影片、录像带、录音带”是有体物,但其列举的“图片”则不限于有体物。因为在汉语中,将某个视频称为图片,没有超出图片一词可能具有的含义,不会损害国民的预测可能性。既然《刑法》第367条第1款列举的“图片”包括无体物,那么,“其他淫秽物品”也能包括无体物,所以,淫秽的音频文件属于淫秽物品。


收获和感悟

看完这本书,笔者有几点收获和感悟:

一、对罪刑法定原则与刑法解释的关系更加清楚,对二者在刑法学中的重要性也有了更深刻的认识。正如作者所言“实行罪刑法定主义是迈向法治国家的第一步,而且是最为重要、至为关键的一步。一个没有实行罪刑法定主义的国家,不可能是法治国家。但罪刑法定原则的法定化,不意味着罪刑法定原则的现实化。比如,罪刑法定原则禁止类推解释,但不禁止扩大解释。然而,类推解释与扩大解释的界线,既是相对的,也是模糊的。所以,刑法解释如何贯彻罪刑法定原则,可谓刑法学的永恒话题”。

二、对如何正确区分类推解释和扩大解释之间的区别,有了更多的方法。张明楷教授归纳总结的五个区别令我受益非浅,特别是“射程”说(扩大解释所得出的结论,没有超出刑法用语可能具有的含义,即在刑法文义的“射程”之内进行解释;而类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,即在刑法文义的“射程”之外进行解释)和“位阶”说(从概念的相互关系说,扩大解释时没有提升概念的阶位;类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释)简单明了,易于掌握。此外,“预测”说(从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;而类推解释超出了公民可预测的范围)也是很好的区分手段。

三、对于如何正确理解和解释刑法,正确适用刑法,有了更多的认识和体会。张明楷教授对刑法分则九个概念(汽车、印鉴、猥亵、同居、财物、毁坏、伪造、卖淫、淫秽物品)一一以案说法。很多观点值得反复咀嚼,很有实践性和现实性。如“解释者不能固守将卖淫限定为异性之间的先前理解,而应适应不断变化的社会生活事实,要善于从社会生活事实中发现法”,再如“不可否认,从现实生活中,一般是向异性卖淫,而且主要是女性向男性卖淫。但是,这只是事实,而不是规范。从生活事实中发现法律的真实含义,绝不意味着将某些事实强加于规范,以某种事实限制法律规范”。

最大的感悟:

要善于从社会生活事实中发现法,从生活事实中发现法律的真实含义。



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