1 案情简介
被告人胡某，男，汉族，初中文化，因涉嫌贩卖毒品被辽宁省葫芦岛市人民检察院以胡某涉嫌贩卖毒品罪向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提起公诉。
辽宁省葫芦岛市中级人民法院经开庭审理后认为，被告人胡某自2013年5月起，多次向罪犯张某贩卖冰毒。具体犯罪事实为：2013年5月至7月间，贩卖冰毒2700克；2013年8月初，贩卖冰毒 1000克；2013年9月初，贩卖冰毒625克；2013年9月中旬，贩卖冰毒1000克；2013年9月末，贩卖冰毒437.5克。经辽宁省葫芦岛市中级人民法院审判委员会讨论决定判处胡某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审判决后，被告人胡某依法向辽宁省高级人民法院提起上诉。
2 二审辩护意见
辩护人认为，一审法院在本案定案时采用了不科学的证据认定规则，案件的部分事实证据不足，部分事实认定错误，导致量刑不当。一审判决存在的问题主要包括：
一、证据存在问题：部分事实证据不足，部分事实认定错误。
一审判决认定被告人胡某参与贩卖毒品的犯罪事实包括五起，合共认定贩卖毒品的数量为5762.5克（2700克、1000克、625克、1000克、437.5克），侦查机关虽从张某处、周某处缴获一定数量的毒品，但是，上述实际缴获的毒品均不能够查明系来自于胡某处，一审判决认定胡某贩卖毒品数量5762.5克的依据则来自各被告人的供述，以及存在诸多疑点和争议的张某与胡某之间的所谓毒资（张某与胡某之间的转账记录，张某称这就是毒资，胡某辩称这是赌资），并无查获的毒品和毒品去向（张某所称运送毒品的小林，买毒品的佟某，均不在案）等，因此，认定胡某贩卖毒品数量达5762.5克的证据相当薄弱。
（一）一审判决全盘否定胡某的辩解（与张某之间的转账记录是赌资），将张某和胡某之间所有的银行转账金额全部认定为毒资，是事实认定错误，再由毒资推定毒品数量的方法不科学、不严谨，得出的结论不是唯一的，不足以排除一切合理怀疑，无法形成完整的证明体系。第一，在案证据显示，（多人指证）张某有赌博的陋习，张某本人也多次前往惠来县（胡某辩称的赌博地点），不排除胡某与张某之间的资金往来有部分是赌资的可能。第二，在案书证显示，张某在惠来县期间，有数笔几千到一万元金额不等的汇款，而且每次汇款前，其账户余额都不足100元，且每次汇款都是到账后即取，因此也不能排除胡某与张某之间的资金往来有部分是赌资的可能。
（二）张某与胡某之间的赊账行为，不符合一般毒品交易习惯。
（三）根据张某的供述，他与胡某之间的毒品交易只有冰毒，而他贩卖的毒品除冰毒外，还有牙签冰毒和麻古等。因此，不能排除张某贩卖的毒品除来自胡某外还有其他来源渠道的可能，从而排除在案缴获的毒品来自胡某的可能。
附：一审判决——来自胡某处的毒品的数量与去处一览表：
（四）一审判决认定胡某于2013年5月至7月间向张某贩卖2700克冰毒的证据明显不足。
在该起贩卖2700克冰毒的犯罪事实中，一审判决据以认定的主要证据包括：被告人胡某供述及辩解，张某供述，银行交易明细，辨认笔录。其中，张某称1700克（700克和1000克）毒品是由胡某的小弟（小林）送来，随后，张某将1000克毒品 “自己吸食了一部分，送给朋友一部分”。但是，送毒品的小林不在案、购买毒品的下家佟某不在案、胡某对该起犯罪事实予以否认，因此，仅凭张某的供述并不能证明该起贩毒的事实。
（五）一审判决认定胡某于2013年9月初向张某贩卖625克冰毒的证据明显不足。
一审法院认定该起犯罪事实的主要证据包括：被告人赵某、张某、陆某、李某的供述，赵某、李某、陆某、张某、胡某辨认笔录，赵某、李某、陆某的住宿记录，账户交易明细，在押人员登记表。该证据体系充满了疑点，表现在：①作为和李某一起取冰毒的陆某对取毒一事没有供述。②陆某的辨认笔录，并没有特别指出是具体哪个时间、地点，因此，该辨认笔录并不能证明就特指9月初有从胡某处取得1000克毒品，因为其曾供述称，8月初曾帮张某去惠来县隆江镇从胡某处取得冰毒。③赵某、李某、陆某的住宿记录，是三人在葫芦岛市的住宿记录，只能证明运输毒品至葫芦岛市的事实，无法证明在惠来县从胡某处取得毒品。④更为重要的是，对一审判决认定的该起犯罪事实中的1000克冰毒，陆某称，不知道是从哪来的。而且，根据李某供述，胡某是将毒品交给陆某，其自己并没有接触毒品，也没有看到毒品；李某供述称，他和陆某去隆江镇，当天晚上在某宾馆住了一晚，而在案证据并没有李某和陆某在该宾馆的住宿记录。
(六) 一审判决认定胡某于2013年9月末向张某贩卖437.5克冰毒的证据明显不足。
一审认定胡某于2013年9月末向张某贩卖437.5克冰毒的主要证据包括张某和李某的供述以及张某在银行取款的记录。张某称用现金交易了1000克冰毒，但胡某对此予以否认。同理，认定该起犯罪事实并不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，应当不予认定。
二、量刑不当：基于上述对证据及案件性质的分析，本案不宜直接判处胡某死刑立即执行。
关于对胡某的量刑，一审判决判处其死刑立即执行的依据为“胡某明知是毒品而向他人非法销售且数量大”。对胡某的辩解“其与张某之间的往来款项是赌资，而不是毒资”不予支持，是因为：第一，张某明确供述称该款项是毒资，不是赌资；第二，胡某未能提供赌博的相关证据；第三，此种单向转账行为不符合一般经济交往规律，亦没有证据证实其二人之间共同实施了网上赌博的行为。对此，辩护人认为，根据上述对本案证据存在问题的分析，本案存在关键证据不足，关键事实认定错误，认定胡某贩卖毒品数量不准确等问题，在此种情形下，不宜直接判处胡某死刑立即执行。具体影响量刑的情节表现在：
（一）一审影响量刑的重要事实有错误。
根据前述对本案证据的分析，本案中张某转给胡某的款项，并不能排除其中有相当一部分是赌资的可能。而一审法院将之全部认定为毒资，并以此推算胡某贩卖毒品的数量。
根据前述对本案2013年5月至7月间贩卖2700克冰毒的犯罪事实的分析，在该起犯罪事实中，缺少直接贩卖毒品的证据，关键证人（小林、佟某）均不在案，仅凭被告人被判处死刑后为立功而翻供的供述和存在诸多疑点的所谓“毒资”，难于认定胡某贩卖2700克毒品。
根据前述对本案9月初贩卖625克冰毒的犯罪事实的分析，在该起犯罪事实中，缺少关键的证据，如，陆某的笔录里没有与李某一起取毒品的供述，陆某称不知道该宗毒品的来源；李某没有接触到毒品、也没有看到毒品，无李某在隆江镇的住宿记录。
根据前述对本案9月末贩卖437.5克冰毒的犯罪事实的分析，在该起犯罪事实中，缺乏最直接的证据——毒资交付，认定该起犯罪事实并不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑。
（二）查获的毒品的数量尚未达到死刑标准。
本案中，并没有证据证明实际查获的毒品数量系来源于被告人胡某处，只是因为被告人张某一审被判处死刑，为立功，“坦白交待”毒品的数量是6200克，在数量上才超过了法定判处死刑的标准。而根据南宁会议的精神，这种案件“一般应予从轻处罚，可不判处死刑立即执行”，其理由主要在于此类仅根据被告人供述来认定毒品数量的案件是极易导致错案的。而如前所述，由于本案指控的毒品未查获，毒品去向也不完全明确，毒品数量认定的依据只是各被告人的口供、存在诸多疑点的“毒资”，在此证据的前提下直接判处被告人胡某死刑立即执行事实上违反了南宁会议的量刑精神。
3 判决结果
辽宁省高级人民法院（2017）辽刑终35号刑事判决书判决如下：
一、维持辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑初41号刑事判决的第二项和第一项中对被告人胡某的定罪部分。
二、撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑初41号刑事判决的第一项中对被告人胡某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
本判决为终审判决。
4 裁判文书
本院认为，关于上诉人胡某提出的从未贩卖毒品的上诉理由及其辩护人提出的认定胡某向张某贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，原审判决认定胡某于2013年5月至7月间向张某贩卖甲基苯丙胺2700克的事实仅有张某的供述及部分银行转账记录证实，且银行转账记录不能直接证明该起犯罪事实，故认定该起犯罪事实证据不足，原审判决认定胡某于2013年9月末向张某贩卖甲基苯丙胺437.5克的事实虽有张某和李某二人的供述证实，但缺乏相关银行转账记录佐证，证据亦不足，本院对该两起事实不予认定。原审判决认定胡某贩卖甲基苯丙胺的其他犯罪事实，均有张某及其他同案人员的供述证实，并有银行转账记录佐证，足以认定，但其中认定胡某部分贩卖毒品数量不准确，本院予以纠正。胡某及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院部分予以采纳。
综上，原判程序合法。认定上诉人胡某部分犯罪事实不清，量刑不当，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑初41号刑事判决的第二项和第一项中对被告人胡某的定罪部分。
二、撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14刑初41号刑事判决的第一项中对被告人胡某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
本判决为终审判决。
5 案例评析
一、二审的辩点在哪里？二审认定胡某贩卖毒品3000克，数量亦达到了死刑标准，为何还认为是量刑不当予以改判？
纵观本案，一审判决认定胡某犯贩卖毒品罪并判处极刑的主要依据就在于胡某和张某二人的银行转账记录（单向转账行为）、同案犯供述曾奉命前往惠来县向胡某拿毒品，二审法院认定胡某三次贩卖毒品的理据也在此。但是，如前所述，一审法院认定胡某贩卖2700克、437.5克冰毒的两起事实，证据方面存在问题：银行转账款有可能是毒资也有可能是赌资，除胡某和张某外，送毒品的小林和购买毒品的下家佟某都不在案，胡某对张某的有罪供述全部予以否认，在此情形下认定犯罪事实，就有悖法律规定了。
二审法院虽认定了贩卖毒品胡某3000克，亦达到了死刑标准，但一审法院认定的5700多克中有3000多克是二审法院不予认定的（超过了一半多），这种情形下，维持一审法院的量刑部分显然就不合理了。
此外，现场查获了1000克冰毒，也是影响量刑的一个非常关键的点。根据相关的最高人民法院会议精神，现场没有查获毒品，贩卖毒品数量仅从各被告人的供述来认定的，可以不予判处死刑立即执行。辩护人从张某的供述，指出其毒品来源的渠道不止胡某处，且其每次从胡某处购买的毒品都做了相应的处理，从而得出查获的毒品并非来自胡某处的结论。
二、二审判决认定原判事实不清的，一般都发回重审，本案认定上诉人胡某部分犯罪事实不清，为何不发回重审？
本案是由另一个案件引发：张某贩卖、运输毒品罪一案，经辽宁省葫芦岛市中级人民法院以（2014）葫刑初字第00038号刑事判决书判决张某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。张某在上诉期间，向辽宁省人民检察院举报，称其毒品系从本案被告人胡某处购得。在本案一审审判期间，张某等人作为被告人一起出庭受审。胡某被判处死刑后，张某二审被改判为死缓，在胡某上诉期间，张某的死缓判决生效并前往监狱服刑。另外，本案的疑点在于胡某与张某二人之间的银行转账款究竟是毒资还是赌资？哪部分是毒资，哪部分是赌资？实际上已经无法通过再次庭审质证来查明了。因此，将胡某案发回重审，实际意义不大。二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，对原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。
6 结语与建议
01 结语
本案系死刑案件，司法实践中，死刑改判成功率是非常低的，如果没有充分的理由，很难说服二审法院采纳辩护人的意见，依法改判。本案中，被告人是多次贩卖，贩卖的冰毒纯度高，认定的毒品数量达5700多克，公安机关还缴获1000多克冰毒，二审的辩护难度非常大。辩护人仔细阅读案件卷宗，对案件的事实进行充分论证，提出疑点，大胆质疑一审判决证据体系。最终，二审法院采纳了辩护人的意见，胡某家属对判决结果也是相当的满意。
02 建议
二审案件，特别是一审被判处极刑的案件，辩护律师应当在详细阅卷的基础上，从案件事实和证据体系方面找到一审判决的漏洞，不纠缠对案件改判意义不大的问题，真正找准辩点，有理有据说服二审法院认同辩护观点，从而达到有效辩护的实际效果。
律师介绍
黄均洪律师 伟伦刑事辩护团队成员。中山大学法律专业本科毕业，曾就职于政府部门和大型企业，具有较强的服务意识以及处理复杂法律关系的经验和能力。
Copyright © 2023 MQCD All Rights Reserved. 粤ICP备14012670号-4